Ein Auftraggeber kann bei einem Bau- bzw. Werkvertrag gegen den Auftragnehmer Mängelgewährleistungsrechte geltend machen, auch wenn die Parteien eine “Ohne-Rechnung-Abrede” getroffen haben und das Geschäft “schwarz” abwickeln wollten. Über die Rechtsfolgen einer mangelhaften Werkleistung hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit den Urteilen vom 24. April 2008 in zwei Fällen mit einer solchen “Ohne-Rechnung-Abrede” entschieden (Az.: VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07).

Der Auftragnehmer kann sich nicht darauf berufen, dass die “Ohne-Rechnung-Abrede” der Steuerhinterziehung diene und damit wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, der Werkvertrag nichtig sei. Er verhalte sich treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrages gerichteten Verhaltens darauf beruft, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des Vertrages für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei.

Auftragserteilungen sind nicht vom Architekten vorzunehmen, sondern vom Auftraggeber (=AG), denn der muss auch bezahlen, es sei denn der Architekt ist zur Auftragserteilung von ihm bevollmächtigt worden.

Aber auch dann, wenn im – vom Architekten im Auftrag des AG verhandelten Bauvertrages mit dem Auftragnehmer (=AN) – vereinbart wurde, dass der Architekt keine Nachträge anordnen darf, kann gleichwohl eine sog. Anscheinsvollmacht zu Lasten des AG wirken, d.h. er muss Nachträge bezahlen, die der Architekt eigenmächtig beauftragt hat.

So hat dies der BGH am 27.09.2007 entschieden. Denn danach hätte sich für den AN der Eindruck (trotz anderslautender vertraglicher Regelung) ergeben, der Architekt dürfte für den AG umfassend und abweichend von der Formulierung in seinem Bauvertrag handeln, was sich ja auch daran zeige, dass er den Vertrag mit ihm verhandeln durfte. Hätte der AG die Vollmacht seines Architekten nur auf die Verhandlungen des Vertrages beschränken wollen, hätte er dies nach BGH dem AG gesondert mitteilen müssen (obwohl dies ausdrücklich im Vertrag steht !!)

Mit freundlichen Grüßen Ihr RA Dietmar Dusche