Im selbstständigen Beweisverfahren ist die Einholung eines sog. Obergutachtens grundsätzlich möglich; die Einholung eines solchen, weiteren, Gutachtens setzt jedoch voraus, dass das bisherige Gutachten ungenügend ist. § 485 Abs. 3 ZPO nimmt wegen weiterer oder neuer Gutachten Bezug auf § 412 ZPO.

Um die Einholung eines neuen Gutachtens begründen zu können, genügt z.B. nicht allein der Umstand, dass der konkret bestellte Gutachter nicht auf das streitgegenständliche Gewerk spetialisiert ist, während solche “Spezialisten” verfügbar wären. Das bemängelte Gutachten muss vielmehr konkrete Mängel aufweisen. Dies ist der Fall, wenn das erste Gutachten von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht oder auch der Sachverständige erkennbar und erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde hat oder wenn ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel und Erfahrungen verfügt. Nicht notwendig ist aber, wie jedoch § 485 Abs. 3 i.V.m. § 412 ZPO teilweise ausgelegt wird, dass grobe Mängel vorliegen, also nicht solche groben Verstöße die Einholung eines weiteren Gutachtens rechtfertigen können.

Das Gericht des selbstständigen Beweisverfahrens muss ggfs., auch wenn es selbst keine Bewertung des Gutachtens in der Sache vornimmt, von der Möglichkeit Gebrauch machen, den (ersten) Sachverständigen von Amts wegen zur mündlichen Anhörung laden, um sich selbst von der Sachkunde des Gutachters zu überzeugen.

Aus §§ 485 Abs. 3, 412 ZPO läßt sich jedenfalls keine Einschränkung für die Einholung eines Obergutachtens dahingehend ableitenauf, es müssten offensichtliche grobe Mängel des Gutachtens vorliegen und nur dann könnte die Einholung eines neuen Gutachtens in Betracht kommen.

Rechtsanwalt Dietmar Dusche, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Auch Bauunternehmen müssen Baustoffe bei der Anlieferung unverzüglich auf Mängel untersuchen. Dies gilt auch für Bauteile, die vom Hersteller für eine bestimmte Baustelle nach Maß gefertigten werden. In diesen Fällen liegt ein Werklieferungsvertrag vor, der seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 einheitlich dem Kaufrecht unterliegt.
Kommt der Bauunternehmer seiner Prüfungs- und Rügepflicht nicht unverzüglich nach, verliert er seine Mängelansprüche, § 377 HGB.

Anders verhält es sich bei einem Werkvertrag. Der kommt jedoch nur in Betracht, wenn der Lieferant auch eine Montageverpflichtung übernommen hat. Nach der Schwerpunkttheorie des BGH kommt es dann jedoch auf den überwiegenden Teil des Gesamtauftrages an, ob Kauf-, oder Werkvertragsrecht Anwendung findet.Dies ist durch das Oberlandesgericht Nürnberg bestätigt worden (Urteil vom 11.10.2005, Az. 9 U 804/05). Der Bundesgerichtshof hat die Revision gegen diese Entscheidung nicht zugelassen (Beschluss vom 28.09.2006, Az. VII ZR 255/05).Ein Bauunternehmer hatte 100 Haustüren nach Maß bestellt und nach der Anlieferung eingebaut.
2 Monate später stellte er erhebliche Mängel der Türen fest und weigerte sich deshalb, die restliche Vergütung für die Türen zu bezahlen. Der Hersteller der Türen klagte den restlichen Kaufpreis ein und bekam Recht, da der Bauunternehmer die Türen bei der Anlieferung nicht unverzüglich auf Mängel untersucht und diese gerügt hat.